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私募基金托管人法律责

  【编者按】私募基金管理人是连接投资人、托管人、目标企业的核心,是各类法律关系、权责利体系有效运转的“交通枢纽”,管理人“失联”容易导致基金内外部运行机制瘫痪。表现尤为突出的两个难点,一是如何对投资者进行有效组织,恢复基金决策机制;二是如何快速接手资产,防止损失进一步扩大。从编者已处理的案件看,此类案件处理难度极大,诸多重律问题、实践方案有待包括监管机构、私募机构、私募律师等在内的全行业人士在法律框架内、结合实际情况共同探讨、实践。

  管理人失联后,在投资人与资产端之间,托管人成为拥有较多连接因素的主体,也是具有更多便利进行有效组织的主体。问题在于,托管人是否有权利,以及是否有义务取代管理人或部分事项上取代管理人,履行受托职责。这是有重大实务价值的法律及理论问题。

  中国证券投资基金业协会(简称“基金业协会”)公布的私募基金管理人登记及私募基金产品备案月报显示,截至2018年6月底,协会已登记私募基金管理人23903家,较上月增长0.84%;已备案私募基金73854只,较上月增长0.85%;管理基金规模12.60万亿元,较上月增长0.27%;私募基金管理人员工总人数24.52万人,较上月增加1236人。

  一面是私募基金一路高歌猛进,管理规模屡创新高,另一面是行业整体良莠不齐,屡屡暴露巨大风险。比如有的私募基金涉嫌变相公募、规避合格投资者的限制、超额募集、关联交易、利益输送,更有甚者进行变相非法集资、发生“跑路”事件。根据2018年7月13日基金业协会发布的《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》(以下简称“《公告》”),上海意隆财富投资管理有限公司等4家私募基金管理人的实际控制人失联以来,相关私募基金管理人经营中断,严重扰乱了私募基金行业秩序,给投资者合法权益造成重大影响。此外,善林(上海)金融信息服务有限公司旗下的私募基金管理人也因实际控制人周伯云的自首而陷于停摆。在此背景之下,基金托管人往往成为保护基金财产和投资者权益的最佳选择,监管机构也对托管人提出了更高的履职要求

  20世纪90年代,由于我国信托法缺位,设立信托型基金缺乏法律依据,针对国外一般由同一人担任基金保管人和受托人这一习惯做法,我国创设了托管人一词,并以之取代保管人和受托人。《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称“《基金法》”)起草组成员蔡概还先生认为,所谓托管就是受托管理,兼有“受托”和“保管”双重含义。根据我国《基金法》的有关规定,基金托管人是指受托于基金发起人或基金管理人,负有对各项基金财产进行保管,并监督基金管理人运营基金财产的职责。

  在《基金法》的现有立法模式下,对基金托管人的法律地位应如何界定,学界尚存在较大争议。有观点指出,基金管理人和基金托管人虽然都是受托人,但绝不是信托法意义上的共同受托人,二者有本质的区别。[注2]另有学者认为,基金份额持有人是委托人和受益人,基金管理人和基金托管人是基金份额持有人的共同受托人。[注3]此外,基金业协会会长洪磊在近期的发言中也提到,基金管理人和托管人是共同受托人。本文认为赞成前一种观点,现从以下几个方面分析托管人的法律地位。

  《基金法》第三条规定:“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定,履行受托职责。”合格投资者通过认购基金份额并与基金管理人和托管人签订基金合同,成为基金合同中的委托人,而基金管理人和托管人成为基金合同中的受托人,各方的权利义务通过基金合同和托管协议来确定。

  首先,基金财产的归属不同。根据信托法理,当受托人为数人时,共同受托人对信托财产的共同享有所有权,共同受托人对信托财产并无应有份额。[注4]但我国契约型基金募集完毕后,证券账户由基金托管人和基金联名开设,证券交易账户由基金托管人的名义开立,基金资产的名义所有权归于托管人的名下,管理人不享有基金资产的名义所有权。[注5]

  其次,事务的处理方式不同。《信托法》第三十一条第二款规定:“共同受托人应当共同处理信托事务,但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的,从其规定”,由此可知信托事务由共同受托人共同处理为原则。而《基金法》以基金财产的运作与保管监督相分离为原则,明确了基金管理人和托管人分别应当履行的职责,从而形成基金托管人和基金管理人分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的立法模式。

  最后,责任的承担方式不同。根据《信托法》第三十二条:“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务,应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示,对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,其他受托人应当承担连带赔偿责任”,由此可知,共同受托人之间原则上应当承担连带责任。而我国《基金法》第一百四十五条明确规定:“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任”。因此,基金托管人或管理人原则上只对因各自的行为造成的损失承担赔偿责任,只有双方存在共同不当行为时才承担连带责任。

  综上可知,我国基金管理人和托管人虽然均为基金合同中的受托人,但不属于《信托法》意义上的共同受托人。

  基金托管人在契约型基金的治理结构中发挥着非常重要的作用。关于基金托管人的职责不仅在《基金法》等法律法规以及基金业协会发布的规范性文件中有所体现,而且也是基金合同、托管协议的重要组成部分。

  《基金法》第三条规定:“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务,依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定,履行受托职责”。而《基金法》第三十六条规定:“基金托管人应当履行下列职责:(一)安全保管基金财产;(二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;(三)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;(五)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;(六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;(七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;(八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;(九)按照规定召集基金份额持有人大会;(十)按照规定监督基金管理人的投资运作;(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责”,其中第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)体现了托管人对基金财产的保管职责,第(六)、(七)、(八)、(九)、(十)项体现了托管人对基金管理人投资运作的监督职责。另外,证监会于2013年4月2日施行的《证券投资基金托管业务管理办法》(以下简称“《托管办法》”)第三章也对基金托管机构的职责作出了规定,例如《托管办法》第十七条规定:“基金托管人应当安全保管基金财产,按照相关规定和基金托管协议约定履行下列职责:(一)为所托管的不同基金财产分别设置资金账户、证券账户等投资交易必需的相关账户,确保基金财产的独立与完整;(二)建立与基金管理人的对账机制,定期核对资金头寸、证券账目、资产净值等数据,及时核查认购与申购资金的到账、赎回资金的支付以及投资资金的支付与到账情况,并对基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案保存15年以上;(三)对基金财产投资信息和相关资料负保密义务,除法律、行政法规和其他有关规定、监管机构及审计要求外,不得向任何机构或者个人泄露相关信息和资料”。《托管办法》第二十一条规定:“基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定,制定基金投资监督标准与监督流程,对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督,及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者基金合同约定,应当依法履行通知基金管理人等程序,并及时报告中国证监会,持续跟进基金管理人的后续处理,督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。”此外,基金业协会发布的一系列规范性文件也对托管人的职责进行了规定,包括《私募投资基金信息披露管理办法》等。

  除了《基金法》、《托管办法》以及基金业协会发布的规范性文件规定的职责以外,基金合同和托管协议也对托管人的职责和义务进行了约定,主要包括以下几个方面:1. 保管基金财产。基金托管人按约定为基金财产设立独立的账户,保障基金财产的安全。2. 资金清算。基金托管人按照管理人或授权人的资金划拨指令,及时办理清算、交割事宜。3. 资产核算。基金托管人建立基金账册并进行会计核算,复核审查管理人计算的基金资产净值和份额净值。4. 监督管理人的投资运作。基金托管人对基金投资对象、投资范围、投资比例、禁止投资行为等的全面监督。5. 信息披露。办理与基金托管业务有关的信息披露事项。

  综上,基金托管人的职责范围应当以相关法律法规的明确规定以及基金合同、托管合同的具体约定为限。同时,由于法律法规及基金业协会的规范性文件对基金管理人和托管人的职责都有明确描述并进行了严格区分,即管理人的职责侧重于基金财产的投资运作,而托管人的主要职责为基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等。因此,托管人的职责明显有别于管理人的职责,不应将两者的职责相互混淆或要求托管人代行管理人的职责。

  私募基金适用备案制而非注册制,允许管理人自行确定是否对基金进行托管,私募基金不仅可以投资证券类产品,也可以投资未上市公司股权、票据受益权等非标产品等。由于投资运作的灵活性及投资标的多样性,私募基金具有明显的高风险、高收益的特点。同时,由于其投资运作的专业性以及非公开的信息披露机制,托管人获取的投资交易信息非常有限,托管职责的履行存在一定的局限性,托管人面临的法律及操作风险不容小觑。

  近年来,由于私募基金管理人失联,投资者转而向托管人追责,要求其承担赔偿责任的案例屡见不鲜。较为典型的是张家界未来城股权融资项目,该项目在基金业协会备案的名称为“政府民生重点工程未来城专项资产管理计划”,基金管理人为中源诚信,基金托管人为国信证券,融资方是张家界新鑫房地产开发有限公司,募集款项用于张家界未来城项目的基础设施建设、棚户区改造建设。在基金的运营过程中,由于基金管理人失联,投资者以国信证券未能“根据合同及其他规定,托管人可监督资产管理人对资产管理计划财产的投资运作,对于资产管理人违反合同或有关法律法规规定的行为,对资产管理计划财产及其他当事人利益造成重大损失的情形,有权报告监管部门并采取必要措施”为由,于2017年3月向证监会提交了举报文件。国信证券回应称,托管人仅负责清算托管资金,按照要求接受资金,按照指令划款,管理人与融资方才是法律责任的主体,自己作为托管机构主要负责资金安全,对项目真实性没有核查义务。对此,基金业协会于2018年4月12日发布了《关于对中源诚信及其登记法律意见书的核查报告》(以下简称“《核查报告》”),明确认定中源诚信涉嫌伪造公章和非法集资,但在该报告中对于托管人国信证券是否存在违规行为、是否应承担赔偿责任均未提及。

  从以上案例可以发现,由于在法律层面未对托管人的职责进行细化,故托管人职责和义务主要来源于基金合同和托管协议的相关约定。因此,托管人履职是否适当的主要标准应当是合同条款,只要托管人按照合同的约定履行职责通常即可免责。但在基金管理人失联频发的背景下,托管人仅按合同约定履职将无法充分保障投资者的利益,也不利于私募基金行业的稳定发展。对此,监管部门应当权衡各方利益,在尽可能保障投资者合法权益的同时,不过分加重托管人的责任,使托管人和投资者形成有效的对接,共同推动风险事件的处置进程。

  《基金法》第九条规定:“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,基金服务机构从事基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。另外,《基金法》第三十六条第(一)项规定:“基金托管人应当履行下列职责:安全保管基金财产”。此外,《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《监督管理办法》”)第四条规定:“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构管理、运用私募基金财产,从事私募基金销售业务的机构及其他私募服务机构从事私募基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。根据上述规定可知,安全保管基金财产属于基金托管人的基本职责,而在基金管理人失联的情况下基金财产陷于巨大的风险之中,基金托管人作为唯一的受托人更应当承担起保护基金财产的职责。此外,基金业协会于2018年7月4日发布了《关于托管人履行共同受托职责妥善处理阜兴集团失联事件的函》,明确要求托管银行在总行层面成立专项工作小组,调动本单位所有资源保全基金资产,最大限度保护基金份额持有人合法权益,该函件表明基金业协会也持有相同的态度,即由托管人履行保护基金财产的职责。

  在基金管理人失联的情况下,基金管理人的工作人员仍可能继续向托管人发出划款指令,托管人如果继续执行该划款指令将使基金财产陷入巨大的风险之中。一旦基金财产发生损失,投资者很可能以托管人未尽谨慎勤勉义务为由向其追责。对此,托管人应采取临时止付的措施,这不仅可以有效避免基金财产损失的扩大,而且也可以降低被投资者追责的风险。

  《基金法》第九条规定:“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,基金服务机构从事基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。另外,《基金法》第三十六条第(九)项规定:“按照规定召集基金份额持有人大会”。由此可知,法律明确规定了基金托管人应当在适当条件下履行召开份额持有人大会的职责。近期,中基协副会长钟蓉萨近期指出,在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时,基金托管人作为共同受托人,应当独立发挥受托人职责,组织召开份额持有人大会,尽最大可能维护投资人权益。从上述讲话内容可知,在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时,基金托管人应当组织召开份额持有人大会。此外,基金业协会于2018年7月4日发布了《关于托管人履行共同受托职责妥善处理阜兴集团失联事件的函》,明确要求托管银行在管理人无法正常履职的情况下,召集基金份额持有人大会,明确基金资产处置方案。该函件进一步表明了基金业协会的态度,即在管理人无法正常履职的情况下,托管人应召开基金份额持有人大会。

  在基金管理人失联的情况下,基金的投资目标往往已经无法实现,投资者通常会要求对剩余的基金财产进行分配。此时,基金托管人就面临如何利用份额持有人大会依法合规地分配剩余基金财产的问题。《基金法》第一百三十二条规定:“基金管理人或者基金托管人不按照规定召集基金份额持有人大会的,责令改正,可以处五万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,暂停或者撤销基金从业资格。”为避免受到以上处罚,基金托管人应严格按照合同的约定召开份额持有人大会并重点关注以下关键环节:1. 履行公告程序,公告内容包括基金份额持有人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项。2. 核实参会投资者身份,确认投资者所占基金份额,基金份额合计需满足基金合同约定的份额比例方可召开份额持有人大会。3. 审议相关事项,审议事项一般包括是否终止该基金合同、是否按清算程序对基金财产进行分配等。4. 表决并形成有效决议,审议事项的通过需满足基金合同约定的表决权的比例。5. 对基金份额持有人大会决定的事项,应依法报国务院证券监督管理机构核准或者备案,并予以公告。

  此外,托管人应确保上述份额持有人大会的各个环节不存在程序上的瑕疵,同时基金托管人可以通过拍摄视频等方式保留相关证据,避免投资者拒绝承认决议的效力或者追究托管人的责任。在此基础上,托管人根据份额持有人大会作出的有效决议来履行托管人的职责。

  首先,《公告》要求托管银行按照《基金法》和基金合同的约定,建立应急工作机制,统一登记相关私募基金投资者情况,做好投资者接待工作;通过保全基金财产等措施,而《基金法》、《托管办法》以及基金业协会的规范性文件明确规定了基金托管人应当履行的职责。经比较可知,《公告》要求托管人履行的职责超出了上述规定。此外,如果《公告》要求托管人履行的职责在基金合同、托管协议中也未予以明确约定,则同时也超出了基金合同、托管协议的约定。综上可知,《公告》要求托管人履行的上述职责缺乏相关法律依据和合同约定,过分加重了托管人的责任,对托管人而言是不公平的。

  其次,《公告》要求托管银行统一登记相关私募基金投资者情况,而《基金法》第一百零一条规定:“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项,基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项,但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除”。对此,如果基金管理人在失联之前已经委托了基金服务机构代为办理基金份额登记,则在私募基金管理人失联时,基金服务机构仍应当履行其职责,即根据投资者提供的基金合同、划款凭证、身份证明等材料信息对基金份额进行登记。如果基金管理人失联之前并未委托基金服务机构代为办理基金份额登记,由于托管人并非专业的基金份额登记机构,则其可以委托基金服务机构代为登记,但相关费用应当由基金财产承担。因此,对于基金投资者情况不应完全由托管银行统一进行登记,而应当由基金服务机构一同参与。

  最后,《公告》要求托管银行对基金财产采取冻结账户的保全措施,而《基金法》第七条规定:“非因基金财产本身承担的债务,不得对基金财产强制执行”,由于基金管理人失联的情形并非基金财产本身承担的债务,故不应由托管人对基金财产申请保全,而是应当由投资者通过民事诉讼程序向法院申请财产保全,避免基金财产损失的扩大。

  在基金管理人失联频发的背景下,托管机构不仅需要妥善处理投资者来访的相关事宜,而且还需代行管理人的部分职责,其实际履职范围可能已经超出了《基金法》等相关法律法规的规定以及基金合同、托管协议的约定,但是托管人的收益却相当有限,仅收取基金份额万分之几的托管费。由于托管人的收益和责任明显不相适应,从而可能导致托管意愿减低或者托管报酬提高,但以上不利后果最终还是得由投资者承担。

  对此,相关监管部门、司法部门应为托管人提供具有指导性的风险处置方案,从而帮助托管人高效地推动风险事件的处置进程。其次,相关监管部门、司法部门应及时回复托管人在风险事件处置过程中遇到的各种问题,相互协调配合为托管人提供必要的协助。最后,由于托管人履行了额外的职责,故应当在剩余的基金财产中预留一部分作为托管人的风险处置费用,从而提高托管人的积极性。

  基金管理人和托管人作为基金合同中的受托人,应忠于投资者的利益,积极履行法定受托职责和合同义务,协调分工、相互制约。受托责任的本质就是为了维护投资者利益的谨慎勤勉义务,当私募基金正常运作的状态被打破、基金财产的安全受到威胁时,基金管理人和托管人中任何一方都应尽其所能,维护投资者的合法权益。同时,我们也不能忽视托管人的合法权益,过分加重其责任,而应给予合理的报酬激励。最后,监管部门、司法机关也需要承担起相应的责任,与基金管理人、托管人一同维护私募基金行业的良性发展。返回搜狐,查看更多

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